Das Projekt läuft seit Monaten über dem Zeitplan, das System geht nicht produktiv, die Rechnungen kommen trotzdem. Oder umgekehrt: Der Kunde nimmt nicht ab, zahlt die letzten Meilensteine nicht und droht mit Rückforderung. Wir vertreten in dieser Lage Auftraggeber und Softwarehäuser, außergerichtlich, im selbständigen Beweisverfahren und vor den Landgerichten und Oberlandesgerichten. Georg Uphoff ist Fachanwalt für IT-Recht und führt Softwareprozesse bis zum Bundesgerichtshof.

Wann ist ein IT-Projekt rechtlich gescheitert?

Technisch scheitern Projekte schleichend. Rechtlich gibt es dagegen einen Zeitpunkt, an dem sich eine Seite vom Vertrag lösen darf, und einen Zeitpunkt, ab dem sie das nicht mehr ohne Kosten kann. Beide fallen fast nie zusammen. Entscheidend sind drei Fragen: Ist die Leistung fällig? Wurde eine wirksame Frist gesetzt? Und ist das System schon abgenommen? Bei Individualsoftware gilt Werkvertragsrecht, der Auftragnehmer schuldet also den Erfolg und nicht nur das Bemühen (BGH, Urteil vom 25.03.1993, X ZR 17/92). Vor der Abnahme befindet sich der Vertrag im Erfüllungsstadium; danach gelten die Mängelrechte mit ihren eigenen Fristen und Beweislasten. Wer den Zeitpunkt falsch einschätzt, kündigt zu früh oder zahlt zu lange. Wie sich diese Punkte schon bei Vertragsschluss regeln lassen, beschreibt unsere Seite zum IT-Vertragsrecht.

Fristsetzung: der häufigste Fehler auf beiden Seiten

Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung setzen fast immer eine erfolglos abgelaufene Frist voraus. Der Bundesgerichtshof hat in einem Softwareprojekt mit einem Volumen von rund 400.000 Euro klargestellt, dass vor der Abnahme eine schlichte Aufforderung genügt, die vertragliche Leistung zu erbringen; ein detailliertes Mängelverzeichnis ist erst nach der Abnahme erforderlich (BGH, Urteil vom 25.03.2010, VII ZR 224/08). Das Berufungsgericht hatte die Klage abgewiesen, weil die Aufforderung zur „Komplettinstallation" zu unbestimmt sei; der BGH hob auf. Umgekehrt ist eine Frist wirkungslos, die vor Fälligkeit gesetzt wird (BGH, Urteil vom 14.06.2012, VII ZR 148/10). Auftraggeber verlieren Ansprüche, weil sie ohne Frist kündigen. Softwarehäuser verlieren Vergütung, weil sie eine wirksame Frist für eine bloße Beschwerde halten. Wir prüfen die gesamte Korrespondenz des Projekts auf diese Punkte, bevor irgendjemand kündigt.

Abnahme, Produktivbetrieb und die Abnahmefiktion

Ob abgenommen wurde, entscheidet über Fälligkeit, Beweislast und Verjährungsbeginn. In IT-Projekten fehlt das förmliche Protokoll häufig; das System wird schrittweise in Betrieb genommen, während noch Fehlerlisten gepflegt werden. Dann stellt sich die Frage nach einer konkludenten Abnahme durch Produktivbetrieb oder nach der Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB. Die Fiktion greift nicht, wenn der Auftraggeber innerhalb der Frist wenigstens einen Mangel benennt; die Angabe von Symptomen genügt, eine Ursachenanalyse schuldet er nicht (LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 03.05.2021, 12 O 6673/20). Für Kaufleute kommt die Rügeobliegenheit des § 377 HGB hinzu, die auch bei Software-Werklieferungen gilt, aber erst mit vollständiger Ablieferung einschließlich Dokumentation beginnt (BGH, Urteil vom 14.07.1993, VIII ZR 147/92). Wir rekonstruieren aus Tickets, Protokollen und E-Mails, ob und wann eine Abnahme vorliegt.

Wenn Sie Auftraggeber sind: Ausstieg und Rückforderung

Der Ausstieg aus einem gescheiterten Projekt hat drei Wege: Rücktritt nach Fristsetzung, Kündigung aus wichtigem Grund nach § 648a BGB oder die freie Kündigung nach § 648 BGB. Nur die ersten beiden führen zur Rückforderung gezahlter Meilensteine und zum Ersatz vergeblicher Aufwendungen, etwa für eigenes Personal, Hardware oder das Ersatzprojekt. Die freie Kündigung lässt die Vergütung des Auftragnehmers abzüglich ersparter Aufwendungen bestehen. Die Rückforderung hat eine Hürde, die in der Praxis unterschätzt wird: Der Auftraggeber muss darlegen und beweisen, dass die erbrachten Leistungen für ihn wertlos sind. Analyse- und Konzeptleistungen behalten oft einen Wert, selbst wenn das Gesamtprojekt scheitert (OLG Koblenz, Urteil vom 12.11.2015, 1 U 1331/13, öffentlicher Auftraggeber, Rückforderung von Meilensteinzahlungen überwiegend abgewiesen). Wir bewerten deshalb vor dem Ausstieg, welcher Weg wirtschaftlich trägt, und sichern die Beweise für die Wertlosigkeit, solange das System noch zugänglich ist.

Wenn Sie Softwarehaus sind: Vergütung offener Leistungen

Für den Auftragnehmer stellt sich die Frage spiegelbildlich: Wie kommt er zu seinem Geld, wenn der Kunde die Zusammenarbeit abbricht? Kündigt der Auftraggeber außerordentlich, bleibt der Vergütungsanspruch für die bis dahin erbrachten Teilleistungen bestehen; der Unternehmer muss nur beweisen, dass er die Teilleistung erbracht hat, nicht deren Mangelfreiheit im Detail (BGH, X ZR 17/92). Lehnt der Kunde die weitere Vertragserfüllung grundlos und endgültig ab, kann die Vergütung ausnahmsweise schon vor der Abnahme fällig werden (BGH, Urteil vom 15.05.1990, X ZR 128/88). Viele Softwarehäuser verschenken diese Position, weil sie nach dem Abbruch nicht abrechnen, keine prüffähige Schlussrechnung stellen oder die eigene Mitwirkungsanforderung an den Kunden nie dokumentiert haben. Wir stellen die Abrechnung nach § 648 BGB auf, sichern die Mitwirkungsverstöße des Kunden nach §§ 642, 643 BGB und führen die Vergütungsklage.

Agile Projekte ohne Pflichtenheft

Bei Scrum und anderen agilen Methoden fehlt das klassische Pflichtenheft, an dem sich Mängel messen lassen. Das Werkvertragsrecht bleibt trotzdem anwendbar; Werk- und Dienstvertragselemente können nebeneinander gelten (OLG Frankfurt, Urteil vom 17.08.2017, 5 U 152/16). Der Sollzustand ergibt sich dann aus Backlog, Sprint-Zielen, Abnahmekriterien der User Stories und dem, was ein Auftraggeber nach dem Stand der Technik erwarten darf. Wer die Sprint-Reviews und Retrospektiven dokumentiert hat, steht im Streit deutlich besser. Wir werten diese Artefakte aus und übersetzen sie in die Sprache des Werkvertragsrechts, in der Gerichte und Sachverständige denken. Fragen des Quellcodes und der Nutzungsrechte an Zwischenständen behandelt unsere Seite zum Softwarerecht.

Selbständiges Beweisverfahren und Sachverständige

Der Zustand einer Software ändert sich mit jedem Update. Ein selbständiges Beweisverfahren nach §§ 485 ff. ZPO friert den Stand gerichtsfest ein, bevor weiterentwickelt, migriert oder abgeschaltet wird. Es hemmt zugleich die Verjährung. Der IT-Sachverständige entscheidet den Prozess häufig faktisch; die Formulierung der Beweisfragen und die Auswahl des Gutachters sind deshalb Anwaltssache und keine Formalie. Wir haben Softwareprozesse vor Landgerichten und Oberlandesgerichten sowie in der Nichtzulassungsbeschwerde vor dem Bundesgerichtshof geführt und kennen die Fragen, die Sachverständige beantworten können, und die, an denen Gutachten scheitern.

Was Sie zum Erstgespräch mitbringen

Den Vertrag, das Pflichtenheft oder den Backlog, die Rechnungen und Zahlungen sowie die Korrespondenz der letzten Monate. Das weitere Vorgehen hängt davon ab, ob das Projekt noch läuft, schon abgebrochen wurde oder das System bereits abgenommen ist. Erst wenn das geklärt ist, wird gekündigt, gefordert oder geklagt.

Häufige Fragen zum gescheiterten IT-Projekt

Kann ich einfach kündigen, wenn das Softwareprojekt nicht fertig wird?

Kündigen können Sie als Auftraggeber jederzeit frei nach § 648 BGB. Dann schulden Sie aber die vereinbarte Vergütung abzüglich dessen, was der Auftragnehmer erspart. Rückforderung und Schadensersatz setzen einen Rücktritt oder eine Kündigung aus wichtigem Grund voraus, und dafür brauchen Sie in der Regel eine wirksam gesetzte und abgelaufene Frist.

Wie konkret muss meine Fristsetzung sein?

Vor der Abnahme genügt die Aufforderung, die vertragliche Leistung bis zu einem bestimmten Termin zu erbringen. Ein Mängelverzeichnis ist in diesem Stadium nicht erforderlich (BGH, VII ZR 224/08). Nach der Abnahme müssen Sie die Mängel so beschreiben, dass ein Sachverständiger sie finden kann; Symptome reichen, Ursachen müssen Sie nicht benennen.

Gilt das System als abgenommen, weil wir es schon produktiv nutzen?

Nicht automatisch. Eine konkludente Abnahme durch Nutzung setzt voraus, dass der Auftraggeber die Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Wer parallel Fehlerlisten führt und Nachbesserung verlangt, billigt nicht. Die Abnahmefiktion des § 640 Abs. 2 BGB scheitert schon an der Benennung eines einzigen Mangels innerhalb der Frist.

Bekomme ich als Auftraggeber die Meilensteinzahlungen zurück?

Nur, wenn Sie darlegen und beweisen, dass die bezahlten Leistungen für Sie wertlos sind. Konzepte, Analysen und einzelne Module behalten häufig einen Wert, den Gerichte gegenrechnen (OLG Koblenz, 1 U 1331/13). Die Beweissicherung vor dem Ausstieg entscheidet über den Erfolg der Rückforderung.

Der Kunde hat abgebrochen. Bekomme ich als Softwarehaus mein Geld?

Für erbrachte Teilleistungen ja, auch nach einer außerordentlichen Kündigung des Kunden (BGH, X ZR 17/92). Voraussetzung ist eine prüffähige Abrechnung des Leistungsstands. Hat der Kunde die Erfüllung grundlos und endgültig abgelehnt, kann die Vergütung schon vor der Abnahme fällig sein.

Was gilt bei Scrum ohne Pflichtenheft?

Werkvertragsrecht bleibt anwendbar (OLG Frankfurt, 5 U 152/16). Der geschuldete Erfolg ergibt sich aus Backlog, Sprint-Zielen und Abnahmekriterien. Auch bei agilen Projekten muss der Auftraggeber vor Rücktritt oder Minderung eine Nacherfüllungsfrist setzen.

Wozu ein selbständiges Beweisverfahren, wenn wir ohnehin klagen?

Weil sich Software verändert. Das Beweisverfahren sichert den Zustand, bevor Updates, Migration oder Abschaltung ihn verwischen, und hemmt die Verjährung. Häufig führt das Gutachten zu einem Vergleich, ohne dass es zur Klage kommt.